Werkvertrag vs. Arbeitnehmerüberlassung: wer im Anfrageprojekt die Aufgaben verteilt

Die Abgrenzung Werkvertrag vs Arbeitnehmerüberlassung hängt an einer Frage, die kein Deckblatt beantwortet: Wer gibt den Menschen im Projekt ihre Tagesaufgaben? Bleibt diese Steuerung beim Auftragnehmer, der ein beschriebenes Ergebnis schuldet, liegt ein Werk vor. Wandert sie in den Betrieb des Kunden, ist es der Sache nach Überlassung von Personal, und die braucht eine behördliche Erlaubnis.

Werkvertrag vs. Arbeitnehmerüberlassung: Ergebnispflicht gegen Weisungsrecht

Beim Werk verspricht ein Unternehmen nach § 631 BGB einen Erfolg und organisiert selbst, wer daran arbeitet, womit und in welcher Reihenfolge. Der Besteller legt fest, welches Ergebnis er erwartet, und kontrolliert es am Ende; den Arbeitstag fremder Leute plant er nicht. Die Grundlagen stehen im Artikel Werkvertrag.

Bei der Überlassung liegt der Vertragsgegenstand woanders. Ein Verleiher stellt Arbeitskräfte bereit, der Entleiher gliedert sie in seine Organisation ein und erteilt ihnen die Weisungen. Ob dabei etwas Brauchbares entsteht, verantwortet der Verleiher nicht. Das Arbeitnehmerüberlassungsgesetz (AÜG) lässt dieses Modell zu, bindet es aber an strenge Regeln. Der Dienstvertrag liegt dazwischen: Er kennt keine Erfolgspflicht, lässt die Steuerung der Arbeit aber ebenfalls beim Auftragnehmer.

Fünf Regeln des AÜG, die ein Einsatzbetrieb kennen sollte

• Erlaubnis. Wer Arbeitskräfte im Rahmen seiner wirtschaftlichen Tätigkeit an Dritte überlässt, braucht nach § 1 AÜG die Erlaubnis der Bundesagentur für Arbeit.
• Kennzeichnung. Vor dem Einsatz muss der Vertrag die Überlassung ausdrücklich so nennen und die eingesetzte Person konkret bezeichnen. Eine Überlassung unter fremdem Etikett ist schon deshalb ein Verstoß.
• Höchstdauer. Länger als 18 Monate hintereinander darf eine Person nicht beim selben Entleiher eingesetzt werden; Abweichungen lässt nur ein Tarifvertrag zu.
• Equal Pay. Der Grundsatz gleicher Bezahlung wie bei vergleichbaren Stammkräften greift spätestens nach neun Monaten Einsatz, von tariflichen Sonderregeln abgesehen.
• Rechtsfolge. Fehlen Erlaubnis oder Kennzeichnung, ist der Vertrag unwirksam, und zwischen der Person und dem Einsatzbetrieb gilt ein Arbeitsverhältnis als zustande gekommen (§§ 9, 10 AÜG). Die Person kann dem unter engen Voraussetzungen widersprechen und an ihrem bisherigen Arbeitsvertrag festhalten.

Die Monatsangaben sind Vorgaben des Gesetzes, keine Konditionen eines Anbieters. Hinzu kommen Bußgelder und rückwirkend geforderte Sozialversicherungsbeiträge; wer Beiträge vorenthält, riskiert nach § 266a StGB zusätzlich strafrechtliche Folgen.

Warum Anfrageprojekte nah an der Grenze gebaut werden

Die Automatisierung eingehender Anfragen spielt sich dort ab, wo ein Betrieb am dichtesten arbeitet: am Telefon, im gemeinsamen Postfach, am Schreibtisch im Innendienst. Wer eine Telefonanbindung testet, braucht echte Anrufe; wer Regeln für das Postfach baut, schaut zu, wie die Kolleginnen und Kollegen heute sortieren. Diese Nähe ist fachlich richtig, und sie erzeugt Situationen, in denen sich die Grenze leise verschiebt:

• Die Einführungsphase. Das neue System läuft, der Innendienst ist unsicher, und die Person des Dienstleisters nimmt aushilfsweise Anrufe an oder beantwortet Anfragen im Namen des Betriebs. Sie arbeitet dann nicht mehr am Anfrageweg, sondern darin.
• Der Zuruf aus dem Büro. Die Leitung des Innendienstes schreibt dem Entwickler direkt, er möge heute die Wiedervorlagen für einen Großkunden umstellen. Einmal ist das eine Rückfrage, täglich ist es Arbeitsverteilung.
• Die Dauerpflege. Nach dem Start bleibt jemand vom Dienstleister fester Ansprechpartner für jede neue Regel, jedes neue Formularfeld und jede Bereinigung von Kontakten, abgerechnet nach Zeit und ohne beschriebenen Umfang.

In allen drei Fällen ist nicht die Technik das Problem, sondern wer die Arbeit steuert und wofür bezahlt wird.

Werkvertrag vs. Arbeitnehmerüberlassung: sechs Prüfsteine für den Alltag

• Steht im Angebot ein Anfrageweg mit Prüfkriterien oder eine Person mit Verfügbarkeit im Innendienst?
• Kommen Aufgaben über eine benannte Stelle beim Auftragnehmer, oder verteilt sie der Innendienst selbst?
• Wird in der Umgebung des Auftragnehmers gebaut und getestet, oder sitzt die Person dauerhaft an einem Platz im Betrieb, mit dessen Telefon und Postfachzugang?
• Taucht die Person in Schichtplan, Urlaubskalender oder Durchwahlliste des Betriebs auf?
• Bestimmt der Auftragnehmer, welche seiner Leute eingesetzt werden, oder hat sich der Betrieb eine Person ausgesucht?
• Wird nach geprüften Teilen abgerechnet oder nach anwesender Zeit?

Einzeln ist keiner dieser Punkte ausschlaggebend; Zoll, Rentenversicherung und Arbeitsgerichte wägen das Gesamtbild. Läuft ein als Werk geschlossener Vertrag im Alltag nach dem zweiten Muster, spricht man von verdeckter Arbeitnehmerüberlassung. Verwandt ist die Scheinselbständigkeit einzelner Auftragnehmer, die formal frei, tatsächlich aber weisungsgebunden und eingegliedert tätig sind (§ 7 SGB IV); Klarheit schafft ein Statusfeststellungsverfahren bei der Deutschen Rentenversicherung nach § 7a SGB IV.

Wie ein Anfrageprojekt auf der Seite des Werks bleibt

Die Nähe zum Innendienst lässt sich nicht vermeiden, wohl aber ordnen. Fachfragen laufen über eine Ansprechperson im Betrieb und eine benannte Projektleitung beim Auftragnehmer. Wer im Büro einen Wunsch hat, gibt ihn dort ab, und er wird als Nachtrag bewertet oder in die laufende Etappe eingeplant. Testanrufe und Probeläufe finden zu vereinbarten Terminen statt, nicht als Dauerpräsenz. Die Einführung wird mit Schulung und Übergabe beschrieben; dass jemand vom Auftragnehmer Kundenanfragen selbst beantwortet, gehört nicht dazu. Wie ein Anfrageweg in prüfbare Teile zerlegt wird, zeigt die Leistungsbeschreibung.

Dieser Artikel ordnet Begriffe und ersetzt keine Beratung durch eine Fachanwältin oder einen Fachanwalt für Arbeitsrecht.

Wo wir die Grenze ziehen

Unsere Verträge sind Werk- oder Dienstverträge, andere Formen schließen wir nicht; eine Erlaubnis zur Überlassung haben wir nicht, und die Zusammenarbeit ist so eingerichtet, dass sie nicht gebraucht wird. Im Angebot steht ein Anfrageweg mit Prüfkriterien, keine Person mit Wochenstunden. Aufgaben verteilt unsere Projektleitung, gebaut und getestet wird in unserer Umgebung, und Wünsche aus dem Innendienst nehmen wir über eine vereinbarte Stelle an. Die Anfragen Ihrer Kunden beantworten Ihre Leute, nicht wir. Was auf dieser Grundlage entsteht, beschreibt die Seite Prozessautomatisierung für eingehende Anfragen.